建设工程招投标，“黑白合同”莫中招
作者 | 刘杨 陕西稼轩律师事务所律师
牛静 陕西稼轩律师事务所律师
据统计，一个国有大型企业内部每年涉及的工程建设投资、设备备件采购以及各种福利采购达数亿元，其中单向采购在30万元以上的项目占到一半以上。为了最大限度的节约资金，又能使工期、质量得到保证，各大企业一般都设置了自己的内部招标机构，将招投标工作贯穿于各项工程建设和物资采购之中。但由于种种原因，仍有部分招投标形式化，甚至违规操作，给企业造成一定损失。
“黑白合同”问题是我国建筑市场中存在的普遍性问题。所谓“黑白合同”又被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的双方当事人基于某种特殊目的签订了两份或两份以上实质性内容不同的合同。一般来说，“黑白合同”通常需要具备如下要件：（1）“黑白合同”是基于同一建设工程项目而签订的合同。（2）“黑白合同”中的“白合同”是经过招投标程序而订立的中标合同。（3）“黑合同”对“白合同”的实质性条款作出了变更。
笔者服务的顾问单位，就关于招标人与中标人签订合同（“黑合同”）与招标文件所附中标合同（“白合同”）实质性内容不一致的问题向笔者进行咨询，笔者经过查询论证，就该问题得出如下法律分析结论。
首先，如何认定招标人与中标人不按照招标文件订立的合同的法律效力？
《合同法》第五十二条之规定，合同无效的条件之一即为违反法律、行政法规的强制性规定。所谓法律、行政法规的强制性规定是法律、行政法规中规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。
根据《中华人民共和国招标投标法》 第四十六条之规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得变更合同的实质性内容。因此，该规定应当属于效力性强制性规定。
另外，根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”从招标投标的立法目的与原则看，在招标投标过程中，招标文件和投标文件基本上已经确定了合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款，招标投标的实质性意义就在于以招标人和投标人双方都能接收的最为合理条件（包括但不限于合同的标的、价款、质量、履行期限等），双方达成一致。因此，招标人与中标人应当按照经过严格的招投标程序达成的一致意见签订合同，方能体现招投标活动的公平、公正、公开。
因此，招标人和中标人未按照招标文件及中标人投标文件订立合同，且订立的合同背离招标文件及投标文件实质性内容的，因违反了《招标投标法》的强制性规定，应认定为无效合同。
其次，招标人与中标人订立合同与招标文件实质性内容不一致的，后果会是怎样的？
根据《招标投标法》第五十九条：“ 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。” 招标人和中标人订立与招标文件实质性内容不一致的合同的，或将面临行政监管部门责令改正，并处以罚款的行政处罚风险。
再次，招标人与中标人订立与招标文件实质性内容不一致的合同，对整个招标投标程序的影响如何？
从《招标投标法》及《招标投标法实施条例》关于中标无效的各项情形规定看，《招标投标法》第一至四章明确规定多种招投标活动当中“应当”、“不得”、“禁止”等强制性规定，而第五章法律责任（第四十九条至六十四条，共计16条规定）中，对违反前四章规定的强制性条款的行为可归纳为三种责任承担方式：
1）直接明确规定中标无效：如第五十三条投标人相互串标、与招标人串通投标、投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；第五十四条投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标的；第五十七条招标人在中标候选人以外确定中标人的等情形，均直接明确规定中标无效。
2）影响中标结果的，中标无效：如第五十条代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招投标活动有关情况和资料；第五十五条招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的等情形，均规定给予警告、责令改正、处以罚款，若所列行为影响中标结果的，中标无效。可见，该类违规行为发生并非直接导致中标无效，而是该违规行 51 29492 51 15231 0 0 3246 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3246为影响中标结果的，中标才无效。
3）给予警告，责令改正，处以罚款：如第五十一条招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的；对潜在投标人事项歧视待遇的；第五十六条评标委员会成员收受投标人财务或其他好处的；第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的等情形，均规定给予警告、责令改正、处以罚款。
另外，《招标投标法》第六十四条“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当按照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第八十二条“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或评标。”
由此可见，由于招投标活动涉及主体较多、程序内容十分复杂，需耗费大量的人工、时间、经济等成本，因此从《招标投标法》及《招标投标法实施条例》立法目的与公平、公正、公开原则的角度，从维护招投标活动的稳定、效率出发，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》并未对所有违反招标投标强制性规定的行为均认定为无效，招标、投标、中标是否无效不仅需要有法律明确规定外，还需要从是否对中标结果造成实质性影响，是否能否采取补救措施予以纠正等多方面综合考虑。
鉴于上述分析，笔者可以得出如下结论，即关于招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，且合同的实质性条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致的，该合同应为无效合同。但《招标投标法》第五十九条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》对于该情形并未直接规定招投标程序无效，且“责令改正”正是说明该情形可以采取补救措施予以纠正，因此，从招标投标法的立法目的与原则及上述相关规定分析，招标人与中标人订立与招标文件实质性内容不一致的合同，并不必然导致整个招标投标程序无效。
编辑 | 稼轩文编社
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